Introduction
引言
一直以来，美国以中国市场存在市场扭曲为由，在对我国发起反补贴调查中以世界市场价格作为反补贴中基准的计算标准，即对我国适用了外部基准，其主要运用在对国有商业银行的贷款、原材料投入、提供土地使用权等补贴利益的计算方面，这加剧了中国在反补贴调查中的不利地位。追溯到外部基准适用的历史，WTO上诉机构在美国对加拿大“第四软木案”（DS）中第一次接受了“市场扭曲”的标准并允许适用外部基准，并在中国诉美国双反措施案（DS）和中国诉美国反补贴措施案（DS）对强化了这一标准的效力。而这些案例也为美国对其他国别（无论是市场经济国家还是非市场经济国家）发起的反补贴调查中适用外部基准的做法提供了法律依据。本文主要结合了《WTO反补贴与反补贴措施协定》（SCM）与《中国加入WTO议定书》第15条（b）款的条文、上述WTO案例、以及美国目前对中国发起的反补贴调查中适用外部基准的情况，以政府提供货物为主要切入点，就美国对中国适用外部基准的法律依据与适用情况进行梳理。
首先，我们可以从WTO反补贴法律规定中对于“基准”或“外部基准”的界定入手。WTO对于补贴利益的金额计算以及基准的初步概念规定于《WTO反补贴与反补贴措施协定》（SCM）第14条的项下：
第14条以接受者所获利益计算补贴的金额：
就第五部分而言，调查主管机关计算根据第1条第1款授予接受者的利益所使用的任何方法应在有关成员国内立法或实施细则中作出规定，这些规定对每一具体案件的适用应透明并附充分说明、此外，任何此类方法应与下列准则相一致：
(a)政府提供股本不得视为授予利益，除非投资决定可被视为与该成员领土内私营投资者的通常投资做法（包括提供风险资金）不一致；
(b)政府提供贷款不得视为授予利益，除非接受贷款的公司支付政府贷款的金额不同于公司支付可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额。在这种情况下，利益为两金额之差；
(c)政府提供贷款担保不得视为授予利益，除非获得担保的公司支付政府担保贷款的金额不同于公司支付无政府担保的可比商业贷款的金额。在这种情况下，利益为在调整任何费用差别后的两金额之差；
(d)政府提供货物或服务或购买货物不得视为授予利益，除非提供所得低于适当的报酬，或购买所付高于适当的报酬。确定报酬是否适当应与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况有关（包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件）。
可见，在SCM的制订过程中，似乎是旨在将成员国国内的市场情况和条件作为确定和衡量政府补贴利益的基准，但在条文的本身确存在着可以解释为适用外部基准的空间。正如上述条文所示，除了（a）款中明确表示将“该成员领土内私营投资者的通常投资做法”作为判断是否授予投资利益的基准之外，其他各项并没有对可使用“基准”范围作出明确的规定，但总体上都没有排除对外部基准的适用。例如，在（b）款中规定，政府以贷款形式提供补贴应与“可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额”相比较。但“可比的”、“商业的”以及“公司支付可实际从市场上获得的”这些定语的设定同时预示着可以采用外部基准的可能性，也就是说，一旦贷款不是“可比的”和“商业的”，或者“公司不可实际从市场上获得”的，该国的国内基准可以被排除使用，而转而考虑外部基准。此外，从上可见，该条文并未区分国别或市场经济国家或非市场经济国家分别适用，其对所有成员国都具有同等的效力。
《中国加入WTO议定书》第15条（b）款规定，在根据《SCM协定》第二、三及五部分规定进行的程序中，在处理第14条（a）款、（b）款、（c）款和（d）款所述补贴时，应适用《SCM协定》的有关规定；但是，如此种适用遇有特殊困难，则该WTO进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时，只要可行，该WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前，应对此类现有情况和条件进行调整。
由此可见，《议定书》第15条（b）款旨在为WTO成员国对中国适用外部基准提供合法基础。根据该款的规定，在出现“特殊困难”以至于中国国内的现有情况和条件不能作为确定和衡量补贴利益的适当标准时，可以在适用SCM的规定之外适用中国国内现有情况和条件以外的标准来确定和衡量中国的补贴利益。但无论如何，确定和衡量补贴利益的标准应当以SCM第14条为依托。第15条（b）款并不是SCM第14条的例外规定，而是作为SCM第14条对中国适用的特定条件。因此，议定书第15条（b）款的适用必须结合SCM第14条，且以SCM第14条为适用基础。
在美国对加拿大“第四软木案”（DS）中，上诉机构将SCM第14条（d）款中可以适用于确定和衡量政府补贴利益的基准范围进行了扩大化解释，即在确定和衡量政府补贴利益时除了出口国国内的内部基准，还可以使用出口国国内以外的基准，只要证明该国的国内市场被“扭曲”。上诉机构在解释该条款时，认为“确定报酬是否适当应与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况有关（包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件）”中的所述的“有关”（inrelationto）并不仅仅指的是加拿大提出的（且被专家组确认的）“与……比较”（in
